En 1994, lorsque la première version des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international - le « Livre rouge », comme on l'appelait à l'époque - a été dévoilé, nombreux étaient ceux dans les milieux publics et le monde universitaire qui manifestaient un scepticisme, voire une hostilité à l'égard de cette initiative. Ils s'interrogeaient sur la nature de cet instrument. S'il s'agissait d'une loi sans effet contraignant, n'y avait-il pas intrinsèquement une contradiction ? Les organismes intergouvernementaux ne devaient-ils pas créer des conventions normatives solides, plutôt que de dilapider l'argent du contribuable dans une telle tentative ? S'agissant de la lex mercatoria, mise au point par des professeurs de droit et quelques magistrats sous les auspices d'une institution intergouvernementale, ne s'agissait-il pas d'une tentative, vouée à l'échec, de brider la liberté des praticiens de découvrir les règles du droit des affaires considérées comme les plus appropriées pour résoudre l'affaire qui leur était soumise.

Au milieu de cette effervescence, ce fut - si mes informations sont exactes - Pierre Lalive qui eut l'idée d'un symposium de haut niveau afin de présenter la version 1994 des Principes à la communauté juridique internationale, et l'Institut du droit des affaires internationales de la CCI qui en assura la réalisation. Dès lors le chemin était tracé et les Principes se sont avérés être l'une des rares réussites qui ont jalonné l'histoire de la modernisation du droit commercial transnational, tout comme celle du droit national.

Les tentatives frénétiques visant à définir la nature des Principes - principes généraux du droit, lex mercatoria, réexposé international ? - se sont modérées rapidement lorsqu'est apparu à quel point ils étaient acceptés par les législateurs et les tribunaux arbitraux. De mon point de vue, la formule proposée par Pierre Karrer, qui les qualifiait de « réexposé et pré-exposé » est certainement la plus heureuse, car elle exprime le fait qu'ils cristallisent la moyenne des solutions modernes et fonctionnelles à la fois existantes et souhaitables. Les auteurs de réformes législatives de l'Argentine à la Fédération de Russie, de la Chine à l'Estonie, du Mexique à l'Allemagne et des Pays-Bas au Vietnam, ont, d'une manière ou d'une autre, puisé dans les Principes des solutions d'avant-garde et des éléments constitutifs de la recherche sous-jacente. L'exemple le plus récent a été la soumission aux organes de la OHADA, l'organisation regroupant essentiellement des pays francophones de l'Afrique de l'Ouest 1, d'un projet de loi uniforme sur le droit des contrats inspiré des Principes.

Entre-temps, les travaux d'UNIDROIT se sont poursuivis et le résultat a pu être constaté dans la nouvelle version des Principes, adoptée par le Conseil de direction de l'organisation en avril 2004. Cette version ajoute soixante-cinq nouveaux articles et cinq nouveaux chapitres relatifs au pouvoir de représentation ; aux droits des tiers ; à la compensation ; à la cession de droits, d'obligations et de contrats ; et enfin aux délais de prescription. Des questions relatives à plusieurs, sinon la totalité, de ces domaines ont de fortes probabilités d'être rencontrées dans des arbitrages lorsque les parties n'ont pas rédigé un contrat complet et une clause parfaite sur le droit applicable, situation qui, bien entendu, se rencontre fréquemment dans la pratique. En outre, deux articles ont été ajoutés respectivement sur l'interdiction de se contredire et la renonciation par convention et, lorsque cela a été nécessaire, des modifications ont été faites afin d'adapter les règles existantes à la pratique des contrats par des moyens électroniques. La plupart de ces modifications ont été apportées dans les commentaires, et le fait qu'un si petit nombre a dû être apporté aux dispositions atteste de la perspicacité et de la qualité des travaux incorporés dans la précédente version des Principes.

L'édition 2004 des Principes ne correspond en aucun cas à la fin de notre périple. Les travaux d'UNIDROIT se poursuivent et nous envisageons déjà une nouvelle version des Principes dans quelques années. En ce qui concerne les nouveaux sujets envisagés pour l'avenir, l'un d'eux sera sans aucun doute la question du retour en arrière afin de défaire ce qui avait été fait sur la base d'un contrat jugé ultérieurement défectueux - en d'autres termes, le droit de la restitution ou de l'enrichissement sans cause, en fonction de la manière dont le système juridique considéré appréhende le problème. Il est probable que le Groupe de travail, suivant une approche fonctionnelle d'harmonisation et de modernisation du droit commercial transnational et tirant les leçons du passé qui montre qu'une formulation neutre constitue un meilleur point de départ que des concepts juridiques établis, examinera la question sous l'intitulé « dénouement des contrats rompus ». La responsabilité solidaire mérite également l'attention. Les sujets retenus dépendront beaucoup de la volonté des praticiens et des groupements d'affaires de s'impliquer activement dans le processus. En effet, la question de la restitution ou de l'enrichissement sans cause a été évoquée par un arbitre qui siégeait à l'époque dans une procédure d'arbitrage où tout devait être défait. Des transferts innombrables d'actifs avaient eu lieu, et la principale question n'était pas de savoir comment interpréter l'exécution ou la non-exécution du contrat, mais ce qui devait être fait désormais, alors que tout avait été défait.

La poursuite de nos travaux sur les Principes relatifs aux contrats ne se justifie pas moins par la perspective de leur utilisation plus étendue dans les années à venir. L'un des principaux arguments opposés aux Principes - à savoir que les règles de conflit de lois, en particulier l'article 3 de la Convention de Rome sur le droit applicable aux obligations contractuelles, se réfèrent implicitement au droit étatique - perd vite de sa vigueur. Dans le sillage de la Convention interaméricaine de 1994 sur la loi applicable aux contrats internationaux, prévoyant l'application des « normes, coutumes et principes du droit commercial international ainsi que des usages et pratiques du commerce international généralement acceptés », il est probable que le futur règlement Rome I laissera aux parties la liberté de choisir un ensemble de règles tels que les Principes UNIDROIT. Ce développement est le bienvenu, car - en reprenant les mots de Horacio Grigera Naón au séminaire 2001 sur les Principes organisé par UNIDROIT et la Cour internationale d'arbitrage de la CCI - les Principes UNIDROIT sont « intrinsèquement bons » et « constituent des compromis culturels sains et pertinents » 2.

Dans ce contexte, la présente publication, qui contient des réflexions approfondies sur les compléments récents apportés aux Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats ainsi que des illustrations sur l'utilisation de ces Principes dans la pratique contractuelle et les litiges internationaux, apporte une importante contribution à la compréhension éclairée de la pratique du commerce international et de la résolution des litiges.

1
Ce travail a été réalisé par le Professeur Marcel Fontaine, membre du Groupe de travail d'UNIDROIT sur les Principes.

2
H. Grigera Naón, « Remarques finales » dans Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international: réflexions sur leur utilisation dans l'arbitrage international, Bull. CIArb. CCI Supplément spécial 2002, Paris, ICC Publishing, 2002, 161 à la p. 162.